ITBI – BASE DE CÁLCULO – VALOR VENAL DO IMÓVEL – PODE O MUNICÍPIO COBRAR O QUANTITATIVO DIFERENTE DO VALOR VENAL COBRADO NO IPTU?

ITBI – BASE DE CÁLCULO – VALOR VENAL DO IMÓVEL – PODE O MUNICÍPIO COBRAR O QUANTITATIVO DIFERENTE DO VALOR VENAL COBRADO NO IPTU?

Em agosto deste ano o STJ mesmo não conhecendo do Agravo Interno em Recurso Especial (AgInt no REsp 1644694) reafirmou mais uma vez seu posicionamento quanto ao tema.

O que é o ITBI?  É o imposto de transmissão de Bens imóveis. De quem é a competência para cobrar o ITBI?  Antes da Constituição de 1988 (CF/88) a competência era dos Estados conforme art. 35 do Código Tributário Nacional de 1966 (CTN). Com a promulgação da CF/88 o Código foi recepcionado no que não fosse incompatível com aquela. O artigo 34, § 5º do ADCT da CF/88 explicitou, in verbis: § 5º Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3º e § 4º. Como a CF/88 destinou o ITBI aos municípios o art. 35 do CTN não foi recepcionado, ficando a competência estabelecida constitucionalmente, ipsis litteris: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: ... II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; Qual o fato gerador do ITBI? Conforme exposto acima o fato gerador é a transmissão entre vivos, por ato oneroso, de bens imóveis. Quem é o contribuinte do ITBI? Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. Qual a base de cálculo do ITBI? A base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel conforme disposição do art. 38 do CTN, verbis:  Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos O que é valor venal do imóvel?  Por valor venal entende-se que se trata “do valor de venda, ou o valor mercantil, isto é, o preço por que as coisas foram, são ou possam ser vendidas”. Como se altera a base de cálculo do ITBI? Essa base de cálculo é submetida ao princípio da reserva legal (art. 97, IV da CTN), isto é, só a lei tributária material pode defini-la, assim mesmo precedida de prévia definição por lei complementar, verbis: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:  I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;  II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;  III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;  IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (grifei)

Ademais a CF/88 é taxativa ao declarar que é proibido a majoração de tributo sem Lei que o estabeleça, ipsis litteris: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça

O Município de São Paulo promulgou Lei regulando o cálculo do imposto em comento (ITBI), ipsis litteris: Art. 7º Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado. § 1º Não serão abatidas do valor venal quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido. Art. 7º-A A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo. Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o "caput" deste artigo. Art. 7º-B Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico.

Com base no art. 7ºA, o Executivo promoveu o aumento do valor venal dos imóveis para fins de ITBI no mês de março de 2016, aumentando em média 84%, contra os 35% do IPTU barrado pela Justiça. Em alguns casos o aumento chegou a 173%, conforme noticiado pela mídia, restando claro não se tratar de atualização monetária a que alude o § 2º, do art. 97 do CTN, insubmissa ao princípio da legalidade. Com isso, a Prefeitura de São Paulo violentou três princípios constitucionais tributários:  O princípio da legalidade tributária, o da anterioridade tributária e o da nonagesimidade. A alteração da base de cálculo, sua quantificação, na verdade, nem mesmo nos chamados impostos regulatórios (II, IE, IOF e IPI) pode ser alterada por ato do Executivo, conforme de depreende do § 1º do art. 153 da CF que se refere apenas à alteração de alíquotas, verbis: § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. (grifo nosso) Portanto não há que se falar em legitimidade do executivo para alterar a quantificação da base de cálculo através de Lei Municipal.

Desde então diversos pessoas, físicas e jurídicas tem impetrado mandado de segurança e ajuizado ações solicitado a inconstitucionalidade incidentalmente dos artigos 7ºA e 7ºB discutindo o valor da base de cálculo do ITBI, estando a discussão entre três valores, a saber: 1)  O valor venal do IPTU 2)  O valor da negociação do bem 3) O valor de referência que a Municipalidade, por meio do Poder Executivo tenta impor ao contribuinte previamente, de forma unilateral.

Diante do exposto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, mediante provocação incidental em vários processos vem declarando a inconstitucionalidade dos artigos 7ºA e 7ºB da Lei nº 11.154 de 1991. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU Precedentes do STJ Previsão contida no aludido artigo 7º que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o "real valor de mercado do imóvel" "Valor venal de referência", todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento Arbitramento administrativo que é providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete Artigos 7º-A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo. (TJ-SP - Arguição de Inconstitucionalidade: 00566931920148260000 SP 0056693-19.2014.8.26.0000, Relator: Paulo Dimas Mascaretti, Data de Julgamento: 25/03/2015, Órgão Especial, Data de Publicação: 23/04/2015) Portanto, é majoritário o entendimento no sentido de que a base do cálculo do imposto sobre transmissão de bens imóveis será o valor do negócio quando este for superior ao valor venal calculado pela municipalidade, previamente comunicado ao contribuinte. Ademais, deve ser afastado o valor venal de referência pretendido pela Municipalidade, considerado para o ITBI temos que a base de cálculo deste será muito superior ao do IPTU, majorando, portanto, sua base de cálculo, em flagrante desconformidade com o princípio da legalidade tributária, previsto nos artigos. 150, I, da CF e 97 do CTN, além do desrespeito aos princípios do contraditório e ampla defesa. No mesmo sentido, o Órgão Especial desta E. Corte acolheu, por maioria de votos, a Arguição de Inconstitucionalidade do Decreto Municipal n°46.228/05: “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Município de São Paulo. Decreto Municipal 46.228/205 - ITBI (Imposto sobre transmissão de bens imóveis 'inter vivos' - Aumento na base de cálculo - Art. 150 da Constituição Federal – Inconstitucionalidade reconhecida. Na veiculação de temas de direito tributário que concernem às relações entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o Poder Público ao princípio constitucional da reserva de Lei, disposto no artigo 150 da Constituição Federal, que veda à União, Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Tendo em vista que, ao teor do art. 38, do CTN, a base de cálculo para o lançamento tributário é o valor venal dos bens e títulos transmitidos, para se atribuir outro valor ao imóvel, que não o decorrente do anterior, mister a existência de uma lei que o autorize, não bastando, para isso, simples decreto”. (Rel. Des. Renê Ricupero, julgado em 16/06/2010).

Diante destas disparidades o STJ recentemente reafirmou seu posicionamento quanto ao tema indicando que a base de cálculo é o valor venal do imóvel que poderá ser apurado como o valor venal da base de cálculo do IPTU bem como o valor da venda à época, mas não é devido a arbitrariedade e inconstitucionalidade que o executivo municipal estava fazendo aumentando o valor venal dos imóveis em média de 84% para incidência da base de cálculo. Neste sentido, in verbis: Assim sendo, a exegese do referido dispositivo leva à conclusão de que a municipalidade tem a possibilidade de estipular o critério quantitativo num espectro de duas possibilidades: O valor venal do bem, ou seja, o valor estipulado legalmente para fins de cobrança do IPTU, atualizado anualmente, ou o valor do negócio jurídico, constante do instrumento de compra e venda levado à transcrição no respectivo tabelionato; o que for maior. Neste sentido, pede-se vênia para citar trecho do acórdão proferido por este Tribunal de Justiça, nos autos da Apelação n°0000280-62.2013.8.26.0568, Rel. Desembargador Nuncio Teophilo Neto, julgado em 13/02/2014. ... Ora, a estipulação de um critério quantitativo a par do quanto consignado legalmente colhe o contribuinte de surpresa, vez que sequer participou da elaboração dos referidos cálculos. A utilização de parâmetros unilateralmente propostos não pode conviver com a estipulação de valor venal comum, para o mesmo imóvel, para fins de cobrança de IPTU. Trata-se, portanto, de uma disparidade que gera insegurança jurídica no sistema. Malgrado o ITBI e o IPTU tenham fatos geradores diferentes, ou seja, a propriedade e a transferência do bem imóvel, é demasiadamente contraditório que se extraia duas expressões monetárias díspares do mesmo bem. Por este motivo é que o proceder da municipalidade não se coaduna com o teor do artigo 38 do CTN. Cumpre ressaltar que sendo o valor venal incumbência administrativa, com a devida publicidade que lhe é peculiar, não há que se falar em prejuízo da municipalidade no que tange à arrecadação. Em primeiro lugar porque o sistema tributário não visa ao lucro. Em segundo lugar, caberia ao próprio município rever os valores venais praticados em sua circunscrição e, com a devida participação popular, discutir a matéria. Neste sentido, não cabe ao ente tributante, repita-se, criar parâmetro obtuso que fuja aos limites da legalidade. Por tais motivos é que a incidência do ITBI, no caso concreto, deve recair ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, ou sobre o valor da transação, consoante consignado no instrumento referente ao negócio jurídico de alienação, utilizando-se, por conseguinte, o valor que for maior. Este Tribunal assim já decidiu em casos análogos, como nos autos da Apelação Cível n° 4000316-36.2013.8.26.0568, Rel. Des. Silvana Malandrino Mollo, j. em 13/03/2014, desta forma ementado: 'APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ITBI - Base de cálculo — Recolhimento do tributo com base no maior valor dentre aquele estipulado pelo Município como valor venal do imóvel utilizado para o cálculo do IPTU e o valor indicado no instrumento particular de venda e compra do bem - Impossibilidade da existência de dois valores venais para o mesmo imóvel - Ilegalidade - Sentença mantida - Recursos oficial e voluntário da Municipalidade não providos'.