“DUTY TO MITIGATE THE LOSS” – O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO

“DUTY  TO MITIGATE THE LOSS” – O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO

Teoria desenvolvida pelo Direito norte-americano, derivada do princípio basilar da boa-fé. Começou a ser utilizada no Direito Civil, exigindo que o credor se preocupe em mitigar o próprio prejuízo, não podendo dar azo à aumento de prejuízo inicialmente causado pelo devedor. Exemplo:  Fernando, conduzindo seu veículo de forma regular, ao passar pelo semáforo aberto foi abalroado pelo carro de João, que havia furado o sinal vermelho de sua via por estar utilizando o celular ao dirigir. O carro de Fernando sofreu algumas avarias, e, enquanto João foi buscar socorro, começou um pequeno fogo na região do motor. Fernando, tendo toda a possibilidade de pegar seu extintor de incêndio e sanar o problema resolve que é melhor para ele que o carro pegue fogo por completo para acionar o seguro na modalidade “perda total”.  Assim, Fernando não age de forma a minimizar o risco de seu carro bem como o prejuízo de João, deixando que o carro seja queimado completamente. Neste caso, a doutrina e a jurisprudência tem operado no sentido de que Fernando só terá direito a receber pelas avarias iniciais do abalroamento, e não fará jus as demais ocorridas em face de sua omissão. Sendo plenamente EXIGÍVEL que minimizasse o próprio prejuízo. RESSALTA-SE que essa teoria se amolda a inúmeros casos e recentemente vem sendo utilizada também no Direito Processual Penal.

VEJAMOS ALGUNS CASOS: AGRAVO  INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MULTA DIÁRIA. PRECLUSÃO E   COISA  JULGADA.  NÃO  OCORRÊNCIA.  RECURSO  ESPECIAL  REPETITIVO 1.333.988/SP.   PARÂMETRO   DE  FIXAÇÃO.  ANÁLISE  PELAS  INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1.  A  decisão  recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei  13.105  de  2015,  estando  o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade  do  Código  de  Processo  Civil  de  1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 desta Corte. 2.  "A  decisão  que  comina  astreintes  não  preclui,  não fazendo tampouco  coisa  julgada" (REsp 1.333.988/SP, Relator Ministro PAULO DE  TARSO  SANSEVERINO,  SEGUNDA  SEÇÃO, julgado em 9.4.2014, DJe de 11.4.2014). 3.  Cabe às instâncias ordinárias analisar, em cada caso concreto, o valor  da  obrigação e importância do bem jurídico tutelado; o tempo para  cumprimento  (prazo  razoável  e  periodicidade); a capacidade econômica  e  de resistência do devedor; e a possibilidade de adoção de  outros  meios  pelo  magistrado  e  dever do credor de mitigar o próprio  prejuízo (duty to mitigate de loss). Precedente: (AgInt. no AgRg. no AREsp. 738.682/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Relator  p/  Acórdão  Ministro  LUIS  FELIPE  SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17.11.2016, DJe 14.12.2016). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 882.327/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017) (GRIFO NOSSO)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TAXA DE OCUPAÇÃO. INCIDÊNCIA ANTES D A ALIENAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL. DESCABIMENTO. ART. 37-A DA LEI 9.514/97. DISTINÇÃO ENTRE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA E PROPRIEDADE PLENA. 'DUTY TO MITIGATE THE LOSS'. HIPÓTESE DE LEILÃO FRUSTRADO. 1. Controvérsia acerca da incidência de taxa de ocupação no período anterior ao leilão extrajudicial de imóvel ocupado por mutuário inadimplente. 2. Previsão expressa no art. 37-A da Lei 9.514/97 de que a taxa de ocupação somente começa a incidir depois da alienação do imóvel. 3. Distinção entre propriedade fiduciária e propriedade plena. 4. Afetação da propriedade fiduciária ao propósito de garantia, não dispondo o credor fiduciário do 'jus fruendi', enquanto não realizada a garantia. 5. Dever da instituição financeira de promover o leilão extrajudicial no prazo de 30 (trinta) dias da consolidação da propriedade (cf. art. 27 da Lei 9.514/97), com o objetivo de evitar o crescimento acentuado da dívida. 6. Dever de mitigação das perdas do devedor (mutuário), atendendo aos deveres impostos pelo princípio da boa-fé objetiva ("duty to mitigate the loss"). 7. Extinção compulsória da dívida na hipótese de leilão frustrado (cf. art. 27, § 5º, da Lei 9.514/97). 8. Incidência da taxa de ocupação somente após a extinção da dívida. Julgado específico da Quarta Turma. 9. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE. (REsp 1401233/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015)

JULGADO DIREITO PENAL: Observe que além da Ministra ter utilizado o instituto do “venire contra factum prórpium” (que você não pode alegar fato ao qual deu azo), também utilizou-se do “Duty to mitigate the loss” afirmando que a defesa do réu demorou para alegar fato que deveria ter sido alegado no momento próprio. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA E ESTELIONATO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) TRÂNSITO EM JULGADO. VÍCIO NA CERTIFICAÇÃO. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (3) AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. ACOMPANHAMENTO POR DEFENSOR DATIVO. PROVIDÊNCIA REQUERIDA PELA DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA. SUBSEQUENTE INSURGÊNCIA. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA: PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. (4) RÉU PRESO EM COMARCA DISTINTA DAQUELA ONDE CORREU O PROCESSO. REQUISIÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. (5) TESTEMUNHA COMUM. DISPENSA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA: DUTY TO MITIGATE THE LOSS. SIGNIFICATIVA LETARGIA NA ALEGAÇÃO. (6) DEFENSORA DATIVA. DEFESA INÓCUA. EXERCÍCIO DO ÔNUS DA PROVA. PATENTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário (STF: HC 109956, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012). 2. Inexistente debate acerca de certo tema - equívoco na certificação do trânsito em julgado-, mostra-se inviável a esta Corte dele tratar, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Não há falar em reconhecimento de nulidade, decorrente da realização de audiência acompanhada por defensor dativo, quando a própria defesa técnica constituída requereu a providência, dada a impossibilidade financeira de a paciente custear o transporte dos causídicos até a Comarca onde corria o processo. A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de uma tal conduta sinuosa, não é dado reconhecer-se a nulidade. 4. O princípio da boa-fé objetiva ecoa por todo o ordenamento jurídico, não se esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita raízes. Dentre os seus subprincípios, destaca-se o duty to mitigate the loss. Na espécie, a serôdia insurgência, somente após a realização de diversos atos processuais, como o interrogatório, alegações finais e sentença, evidencia a consolidação da situação, sedimentando a tácita aceitação da ausência de oitiva da testemunha. Não deveria a parte insistir em marcha processual que crê írrita, sob pena de investir tempo e recursos de modo infrutífero. 5. Esta Corte consolidou o entendimento de que a ausência requisição do réu preso, inserido em cárcere localizado em foro distinto daquele em que tramita o processo, cristaliza nulidade relativa, a depender da existência de prejuízo para o seu reconhecimento. Na espécie, ausente a demonstração da situação de desvantagem, não há falar em anulação. 6. A verificação de deficiência de defesa, restrita à atuação do dativo, que apenas atuou na obtenção de um único depoimento é imprópria para a angusta via do habeas corpus. Diante das peculiaridades da colheita prova, a envolver um ônus e, não, um dever, tem-se o esvaziamento, substancial, da alegação de malferimento da ampla defesa. 7. Ordem não conhecida. (HC 171.753/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 16/04/2013) (grifo nosso)

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor.  Infringência aos deveres  de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)