PELA PRIMEIRA VEZ NO BRASIL, BRASILEIRA “NATA” PERDE A NACIONALIDADE E É EXTRADITADA PARA ESTADOS UNIDOS EM DECORRÊNCIA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PRATICADO NO ESTADO DE OHIO/EUA

PELA PRIMEIRA VEZ NO BRASIL, BRASILEIRA “NATA” PERDE A NACIONALIDADE E É EXTRADITADA PARA ESTADOS UNIDOS EM DECORRÊNCIA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PRATICADO NO ESTADO DE OHIO/EUA

Uma brasileira que já tinha o “green card”, ou seja, podia trabalhar e morar livremente nos EUA, optou 9 (nove) anos depois pela nacionalidade americana. Veja, ela conseguiu o “green card” em 1990 quando causou-se com T.B e em 1999 requereu a naturalização americana. No documento de naturalização ela declarou “Renunciar e abjurar fidelidade a qualquer Estado ou Soberania”. Posteriormente ela Separou-se de T.B e casou novamente com K.B.

Investigações policiais realizadas no Estado de Ohio revelaram que, em 10.03.2007, a brasileira (Cláudia H.) teria comprado um revólver Smith & Wesson, calibre 357, com visor laser incorporado, tendo praticado tiro ao alvo em polígono de tiro próximo ao seu local de residência.  Ainda de acordo com as mesmas investigações, em 12.03.2007, um vizinho teria visto Cláudia deixar sua residência. Ela jamais teria sido vista novamente nos Estados Unidos. Três dias depois, o corpo de seu segundo marido, Karl Hoerig, foi encontrado na residência do casal com ferimentos à bala na cabeça e nas costas. Pouco dias depois, Claudia chegava ao Brasil, de onde jamais voltaria aos Estados Unidos da América, onde formalmente acusada do homicídio de Karl Hoerig. Foi feito pedido de extradição instrutória formulada pelo Governo dos Estados Unidos da América com fundamento no Tratado de Extradição Brasil-Estados Unidos, de janeiro de 1961, internalizado pelo Decreto nº 55.750/1965, encaminhado pela via diplomática, com o objetivo de processar e julgar a extraditanda pela prática do crime de homicídio doloso supostamente cometido no dia 12 de março de 2007, que tramita no Tribunal de Causas Comuns do Tribunal Distrital do Condado de Trumbull, Estado de Ohio.  Em 12.09.2011, foi aberto de ofício o Procedimento Administrativo nº 08018.011847/2011-01 que culminou com a declaração de perda da nacionalidade brasileira, veiculada na Portaria Ministerial nº2.465/13.  Em 09.09.2013, foi requerida pelos Estados Unidos da América a prisão da ora impetrante para fins de extradição, por meio da Nota Verbal nº 617, tendo sido indeferido o pedido, considerada a liminar deferida pelo Superior Tribunal de Justiça. O PGR requereu ao STJ que declinasse de sua competência em favor da Corte Suprema, uma vez que o STF é competente para processar e julgar mandado de segurança ou habeas corpus impetrado contra ato do Ministro da Justiça, quando o objeto do writ envolver matéria extradicional. O PGR apresentou reclamação ao STF em face de decisão proferida pelo STJ, no M.S por ter violado autoridade de julgados da Corte Suprema (HC 83.113/DF, HC 119.920/DF e HC 92.251/DF). No pedido da reclamação, o PGR requereu concessão de medida liminar para que os autos fossem remetidos ao STF e fosse suspensa a eficácia da decisão proferida pelo STJ por ter usurpado competência da Suprema Corte para processar e julgar mandado de segurança ou habeas corpus que tenham vinculação com procedimentos de índole extradicional. Ao final, requereu julgamento de procedência da reclamação para determinar a cassação da decisão supramencionada e a imediata avocação do conhecimento do MS para o STF. O Min. Relator Napoleão Nunes Maia Filho reconheceu a incompetência do STJ para apreciar o feito, revogou a liminar anteriormente concedida e determinou a remessa dos autos ao STF. Em abril de 2016 o STF julgou o mérito do MS denegou a segurança e revogou a liminar. No  dia 28/03/2017 o STF julgou procedente a extradição com a seguinte ementa, verbis: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. REGULARIDADE FORMAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. DEFERIMENTO CONDICIONADO. 1. Conforme decidido no MS 33.864, a Extraditanda não ostenta nacionalidade brasileira por ter adquirido nacionalidade secundária norte-americana, em situação que não se subsume às exceções previstas no § 4º, do art. 12, para a regra de perda da nacionalidade brasileira como decorrência da aquisição de nacionalidade estrangeira por naturalização. 2. Encontram-se atendidos os requisitos formais e legais previstos na Lei n° 6.815/1980 e no Tratado de Extradição Brasil-Estados Unidos, presentes os pressupostos materiais: a dupla tipicidade e punibilidade de crime comum praticado por estrangeiro. 3. Extradição deferida, devendo o Estado requerente assumir os compromissos de: (i) não executar pena vedada pelo ordenamento brasileiro, pena de morte ou de prisão perpétua (art. 5º, XLVII, a e b, da CF ); (ii) observar o tempo máximo de cumprimento de pena possível no Brasil, 30 (trinta) anos (art. 75, do CP); e (iii) detrair do cumprimento de pena eventualmente imposta o tempo de prisão para fins de extradição por força deste processo. (Ext 1462, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28-06-2017 PUBLIC 29-06-2017)

No estado de Ohio é permitida a prisão perpétua e a pena de morte. Só que, conforme legislação brasileira, e o ítem 3 do acórdão que deferiu a extradição o Estado requerente tem que assumir o compromisso de não executar pena vedada pelo ordenamento brasileiro, pena de morte ou de prisão perpétua, ou seja, observar o tempo máximo de cumprimento de 30 (trinta) anos, além de detrair do cumprimento de pena o tempo de prisão que ela está cumprindo para fins de extradição.

Recomendo que seja feita a leitura do relatório tanto do Mandado de Segurança como da extradição, bem como ler o voto do Ministro Marco Aurélio.

DOLO DE APROVEITAMENTO – VENDA DE IMÓVEL – PRINCÍPIO BASILAR DA BOA FÉ – VEDAÇÃO DA VANTAGEM DESPROPORCIONAL DE UMA DAS PARTES

DOLO DE APROVEITAMENTO – VENDA DE IMÓVEL – PRINCÍPIO BASILAR DA BOA FÉ – VEDAÇÃO DA VANTAGEM DESPROPORCIONAL DE UMA DAS PARTES

É cediço que o direito brasileiro valoriza a celebração dos contratos entre os particulares. O princípio da autonomia de vontade das partes é primordial para a celebração de negócios jurídicos livres, sem a interferência do Estado. Mas o Direito vem proteger os negócios jurídicos mal feitos, eivados de algum vício. Neste sentido o Código Civil de 2002 em seu capítulo IV elencou os “Defeitos do Negócio Jurídico”. São eles: Erro ou Ignorância, o Dolo, Coação, Estado de Perigo e a Lesão. Para a configuração do estado de perigo exigi-se a demonstração do “dolo de aproveitamento”

Do Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Da Lesão Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

Dolo de Aproveitamento Vantagem que uma parte tira do estado psicológico de inferioridade da outra.   Ressalta-se que para sua configuração é necessário que junto à obrigação excessiva o grave dano seja conhecido pela outra parte.

Neste ponto frise-se que na III Jornada de Direito Civil foi feito o enunciado 150: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento

Portanto, na lesão (art.157 C.C) é necessário o elemento subjetivo: premente necessidade ou inexperiência mais o elemento objetivo: prestação manifestamente desproporcional (lesão objetiva) NÃO sendo necessária a demonstração do dolo de aproveitamento, mesmo que evidenciada.

Diferentemente, no estado de perigo (art.156 C.C) Além do elemento subjetivo: Perigo que acomete o próprio negociante, pessoa de sua família ou amigo íntimo mais o elemento objetivo: obrigação excessivamente onerosa (lesão objetiva) necessita que o elemento subjetivo, ou seja, o perigo, seja de conhecimento da outra parte negociante (dolo de aproveitamento).

DOLO DE APROVEITAMENTO NA DESCONSTITUIÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL "APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE CONTRATO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA. CULPA PELO NÃO APERFEIÇOAMENTO DO EMPREENDIMENTO NÃO COGITADA NA AVENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA CLÁUSULA RESOLUTIVA PELA PARTE A QUEM APROVEITA. INÉRCIA. DOLO DE APROVEITAMENTO. VANTAGEM DESPROPORCIONAL. OBSERVÂNCIA DA PROBIDADE E BOA-FÉ CONTRATUAIS. VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. INTEGRAÇÃO DA CLÁUSULA PELA ESCRITURA DEFINITIVA.  Se o contrato de promessa de compra e venda, com cláusula resolutiva expressa, não cogita da culpa pelo não aperfeiçoamento do empreendimento que se deveria realizar, não pode a mencionada cláusula ser invocada pela parte que deixou de aperfeiçoá-lo, por inércia exclusivamente sua. Trata-se de dolo de aproveitamento, que geraria vantagem desproporcional à parte inerte, violando os princípios da probidade e boa-fé contratuais. A resolução do contrato deve ocorrer com base na cláusula resolutiva constante do contrato, integrada pela Escritura Pública, na qual as partes, afastando o enriquecimento ilícito, estabeleceram que o preço do imóvel seria apurado no futuro, de acordo com os valores dos lotes a serem dados em pagamento na época da conclusão do empreendimento. (EMENTA DO VOGAL) AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE CONTRATOS CONEXA COM AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO - PRELIMINARES - NULIDADE DA SENTENÇA - IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO REJEITADA - CONTRATO - DESCUMPRIMENTO PARCIAL - DESCONSTITUIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO - QUANTIA PAGA - RESSARCIMENTO - JUROS MORATÓRIOS - BENFEITORIAS - INDENIZAÇÃO DEVIDA - DIREITO DE RETENÇÃO - INDENIZAÇÃO - FRUIÇÃO - INCABÍVEL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA: O princípio da identidade física do Juiz não se reveste de caráter absoluto. Inexistindo prejuízo, não há que se falar em nulidade. Rejeito a preliminar. PRELIMINAR: IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO: Independentemente da existência de mais sócios, tem-se como regular a representação consubstanciada na procuração outorgada pelo sócio representante legal da empresa. Rejeito a preliminar. Há descumprimento do contrato se a compradora é negligente ao perseguir a real vontade das partes quando da pactuação dos

APLICAÇÃO DO ESTADO DE PERIGO PARA FAMÍLIA QUE FOI OBRIGADA A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SAÚDE ANTERIOR À LEI 9.656/98. SUBMISSÃO DO SEGURADO À CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM EVENTOS ALEGADAMENTE NÃO COBERTOS PELA APÓLICE. NECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E FAMILIARES QUE SÃO LEVADOS A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O ATO CIRÚRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAÇÃO. É EXCESSIVAMENTE ONEROSA O NEGÓCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO QUE JÁ LHE É DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO. - O estado de perigo é tratado pelo Código Civil de 2002 como defeito do negócio jurídico, um verdadeiro vício do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (grave dano conhecido pela outra parte); e (iii) assunção de obrigação excessivamente onerosa. - Deve-se aceitar a aplicação do estado de perigo para contratos aleatórios, como o seguro, e até mesmo para negócios jurídicos unilaterais. - O segurado e seus familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirúrgico para que possam gozar de cobertura securitária ampliada precisam demonstrar a ocorrência de onerosidade excessiva para que possam anular o negócio jurídico. - A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor excessivamente superior ao preço de mercado para apólice equivalente, se o prêmio é demasiado face às suas possibilidade econômicas, ou se sua apólice anterior já o assegurava contra o risco e a assinatura de novo contrato era desnecessária. - É considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente à Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitária, para indenizar o valor de próteses necessárias ao restabelecimento da saúde. - Impõe-se condições negociais excessivamente onerosas quando o aderente é levado a pagar maior valor por cobertura securitária da qual já gozava, revelando-se desnecessária a assinatura de aditivo contratual. - O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. - É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes. - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. Recurso Especial provido. (REsp 918.392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 01/04/2008)

“DUTY TO MITIGATE THE LOSS” – O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO

“DUTY  TO MITIGATE THE LOSS” – O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO

Teoria desenvolvida pelo Direito norte-americano, derivada do princípio basilar da boa-fé. Começou a ser utilizada no Direito Civil, exigindo que o credor se preocupe em mitigar o próprio prejuízo, não podendo dar azo à aumento de prejuízo inicialmente causado pelo devedor. Exemplo:  Fernando, conduzindo seu veículo de forma regular, ao passar pelo semáforo aberto foi abalroado pelo carro de João, que havia furado o sinal vermelho de sua via por estar utilizando o celular ao dirigir. O carro de Fernando sofreu algumas avarias, e, enquanto João foi buscar socorro, começou um pequeno fogo na região do motor. Fernando, tendo toda a possibilidade de pegar seu extintor de incêndio e sanar o problema resolve que é melhor para ele que o carro pegue fogo por completo para acionar o seguro na modalidade “perda total”.  Assim, Fernando não age de forma a minimizar o risco de seu carro bem como o prejuízo de João, deixando que o carro seja queimado completamente. Neste caso, a doutrina e a jurisprudência tem operado no sentido de que Fernando só terá direito a receber pelas avarias iniciais do abalroamento, e não fará jus as demais ocorridas em face de sua omissão. Sendo plenamente EXIGÍVEL que minimizasse o próprio prejuízo. RESSALTA-SE que essa teoria se amolda a inúmeros casos e recentemente vem sendo utilizada também no Direito Processual Penal.

VEJAMOS ALGUNS CASOS: AGRAVO  INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MULTA DIÁRIA. PRECLUSÃO E   COISA  JULGADA.  NÃO  OCORRÊNCIA.  RECURSO  ESPECIAL  REPETITIVO 1.333.988/SP.   PARÂMETRO   DE  FIXAÇÃO.  ANÁLISE  PELAS  INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1.  A  decisão  recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei  13.105  de  2015,  estando  o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade  do  Código  de  Processo  Civil  de  1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 desta Corte. 2.  "A  decisão  que  comina  astreintes  não  preclui,  não fazendo tampouco  coisa  julgada" (REsp 1.333.988/SP, Relator Ministro PAULO DE  TARSO  SANSEVERINO,  SEGUNDA  SEÇÃO, julgado em 9.4.2014, DJe de 11.4.2014). 3.  Cabe às instâncias ordinárias analisar, em cada caso concreto, o valor  da  obrigação e importância do bem jurídico tutelado; o tempo para  cumprimento  (prazo  razoável  e  periodicidade); a capacidade econômica  e  de resistência do devedor; e a possibilidade de adoção de  outros  meios  pelo  magistrado  e  dever do credor de mitigar o próprio  prejuízo (duty to mitigate de loss). Precedente: (AgInt. no AgRg. no AREsp. 738.682/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Relator  p/  Acórdão  Ministro  LUIS  FELIPE  SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17.11.2016, DJe 14.12.2016). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 882.327/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017) (GRIFO NOSSO)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TAXA DE OCUPAÇÃO. INCIDÊNCIA ANTES D A ALIENAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL. DESCABIMENTO. ART. 37-A DA LEI 9.514/97. DISTINÇÃO ENTRE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA E PROPRIEDADE PLENA. 'DUTY TO MITIGATE THE LOSS'. HIPÓTESE DE LEILÃO FRUSTRADO. 1. Controvérsia acerca da incidência de taxa de ocupação no período anterior ao leilão extrajudicial de imóvel ocupado por mutuário inadimplente. 2. Previsão expressa no art. 37-A da Lei 9.514/97 de que a taxa de ocupação somente começa a incidir depois da alienação do imóvel. 3. Distinção entre propriedade fiduciária e propriedade plena. 4. Afetação da propriedade fiduciária ao propósito de garantia, não dispondo o credor fiduciário do 'jus fruendi', enquanto não realizada a garantia. 5. Dever da instituição financeira de promover o leilão extrajudicial no prazo de 30 (trinta) dias da consolidação da propriedade (cf. art. 27 da Lei 9.514/97), com o objetivo de evitar o crescimento acentuado da dívida. 6. Dever de mitigação das perdas do devedor (mutuário), atendendo aos deveres impostos pelo princípio da boa-fé objetiva ("duty to mitigate the loss"). 7. Extinção compulsória da dívida na hipótese de leilão frustrado (cf. art. 27, § 5º, da Lei 9.514/97). 8. Incidência da taxa de ocupação somente após a extinção da dívida. Julgado específico da Quarta Turma. 9. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE. (REsp 1401233/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015)

JULGADO DIREITO PENAL: Observe que além da Ministra ter utilizado o instituto do “venire contra factum prórpium” (que você não pode alegar fato ao qual deu azo), também utilizou-se do “Duty to mitigate the loss” afirmando que a defesa do réu demorou para alegar fato que deveria ter sido alegado no momento próprio. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA E ESTELIONATO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) TRÂNSITO EM JULGADO. VÍCIO NA CERTIFICAÇÃO. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (3) AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. ACOMPANHAMENTO POR DEFENSOR DATIVO. PROVIDÊNCIA REQUERIDA PELA DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA. SUBSEQUENTE INSURGÊNCIA. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA: PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. (4) RÉU PRESO EM COMARCA DISTINTA DAQUELA ONDE CORREU O PROCESSO. REQUISIÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. (5) TESTEMUNHA COMUM. DISPENSA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA: DUTY TO MITIGATE THE LOSS. SIGNIFICATIVA LETARGIA NA ALEGAÇÃO. (6) DEFENSORA DATIVA. DEFESA INÓCUA. EXERCÍCIO DO ÔNUS DA PROVA. PATENTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário (STF: HC 109956, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012). 2. Inexistente debate acerca de certo tema - equívoco na certificação do trânsito em julgado-, mostra-se inviável a esta Corte dele tratar, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Não há falar em reconhecimento de nulidade, decorrente da realização de audiência acompanhada por defensor dativo, quando a própria defesa técnica constituída requereu a providência, dada a impossibilidade financeira de a paciente custear o transporte dos causídicos até a Comarca onde corria o processo. A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de uma tal conduta sinuosa, não é dado reconhecer-se a nulidade. 4. O princípio da boa-fé objetiva ecoa por todo o ordenamento jurídico, não se esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita raízes. Dentre os seus subprincípios, destaca-se o duty to mitigate the loss. Na espécie, a serôdia insurgência, somente após a realização de diversos atos processuais, como o interrogatório, alegações finais e sentença, evidencia a consolidação da situação, sedimentando a tácita aceitação da ausência de oitiva da testemunha. Não deveria a parte insistir em marcha processual que crê írrita, sob pena de investir tempo e recursos de modo infrutífero. 5. Esta Corte consolidou o entendimento de que a ausência requisição do réu preso, inserido em cárcere localizado em foro distinto daquele em que tramita o processo, cristaliza nulidade relativa, a depender da existência de prejuízo para o seu reconhecimento. Na espécie, ausente a demonstração da situação de desvantagem, não há falar em anulação. 6. A verificação de deficiência de defesa, restrita à atuação do dativo, que apenas atuou na obtenção de um único depoimento é imprópria para a angusta via do habeas corpus. Diante das peculiaridades da colheita prova, a envolver um ônus e, não, um dever, tem-se o esvaziamento, substancial, da alegação de malferimento da ampla defesa. 7. Ordem não conhecida. (HC 171.753/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 16/04/2013) (grifo nosso)

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor.  Infringência aos deveres  de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA – DA AÇÃO DE DANO INFECTO

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA – DA AÇÃO DE DANO INFECTO

Entre os direitos de vizinhança encontram-se: Do uso anormal da propriedade; Das árvores limítrofes; Da passagem forçada; Da passagem de cabos e tubulações; Das águas; Dos limites entre prédios e do direito de tapagem; Do direito de construir.

Publicarei cada tema separadamente para uma maior compreensão. Serão sete publicações com comentários e jurisprudência sobre os temas.

Do uso Anormal da Propriedade

O uso anormal da propriedade está elencado nos artigos 1.277 a 1.281 do Código Civil de 2002 (C.C), ipsis litteris: Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança. Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal. Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis. Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente. Art. 1.281. O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual.

Preliminarmente, consigne-se que apesar do artigo 1.277 do C.C, expressar “proprietário ou possuidor de um prédio”, esta legitimidade deve ser estendida ao condomínio, bem como qualquer condômino que nele habite, em relação a seus vizinhos.

Apesar destes artigos estarem no capítulo dos Direitos Reais, a jurisprudência tem admitido sua utilização para quem apenas detém a posse do imóvel, desde que comprovada.

A ação de “Dano Infecto” tem sido utilizada para cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Neste compasso ela vem sendo utilizada para cessar obras de imóvel lindeiro em decorrência da construção do muro de arrimo, aterramento no terreno dentre outras obras que prejudiquem um dos pilares elencados acima: segurança, sossego e saúde, verbis: DIREITO DE VIZINHANÇA – Ação de dano infecto c/c indenizatória julgada improcedente – Nulidade do julgado e cerceamento de defesa não reconhecidos na espécie – Danos ao imóvel lindeiro em decorrência da construção do muro de arrimo e aterramento no terreno do réu na divisa com os fundos do lote dos autores – Provas, com enfoque no laudo pericial, que afastam o nexo causal entre os danos e a construção lindeira – Sentença mantida – Apelação não provida. (TJSP;  Apelação 0003176-59.2013.8.26.0445; Relator (a): Sá Duarte; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Pindamonhangaba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/08/2017; Data de Registro: 08/08/2017)

Utilizada para que o vizinho tome as providências cabíveis quanto à latido de cachorros e barulho de outros animais, verbis: APELAÇÃO – DIREITO DE VIZINHANÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POR DANO INFECTO – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA PARA QUE A REQUERIDA SEJA COMPELIDA A ADOTAR AS PROVIDÊNICAS CABÍVEIS A FIM DE SANAR OS RUÍDOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015 – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – SUCUMBÊNCIA PROPORCIONAL – PARCIAL ACOLHIMENTO DOS PEDIDOS INICIAIS – VERBAS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER CUSTEADAS POR AMBAS AS PARTES DE FORMA PROPORCIONAL – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP;  Apelação 1033320-59.2016.8.26.0100; Relator (a): Cesar Luiz de Almeida; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 25ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/07/2017; Data de Registro: 31/07/2017)

Comprometimento com a higiene e tranquilidade devido a criação de animais sem obedecer às regras, verbis: AÇÃO DE DANO INFECTO. CRIAÇÃO DE CÃES EM APARTAMENTO. EXISTÊNCIA DE NORMAS RESTRITIVAS NA CONVENÇÃO CONDOMINIAL. PERTURBAÇÃO DOS DEMAIS MORADORES COMPROVADA. REVELIA. IMPOSIÇÃO DE RETIRADA DOS ANIMAIS. Havendo, na convenção do condomínio, vedação à manutenção de animais que comprometam a higiene e a tranquilidade do prédio, a determinação de que os cães da ré sejam retirados do apartamento é medida que se impõe, máxime diante da revelia e da comprovação de que os ruídos e o mau cheiro dos animais se tornaram intoleráveis pelos demais moradores. (Acórdão n.470377, 20090111636227APC, Relator: CARMELITA BRASIL, Revisor: ARLINDO MARES,  2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 15/12/2010, Publicado no DJE: 11/01/2011. Pág.: 337)

Para solucionar infestação de cupins proveniente de imóvel vizinho, verbis: Ação indenizatória – Condomínio – Infestação de cupins – Móveis de unidade autônoma destruídos – Responsabilidade do condomínio – Artigo 937 do Código Civil – Sentença de parcial procedência confirmação - Apelo desprovido.  (TJSP;  Apelação 1007591-37.2015.8.26.0562; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/07/2017; Data de Registro: 05/07/2017)

Vazamento em unidade superior que provocou infiltrações no imóvel do autor, verbis: Apelação - Direito de Vizinhança – "Ação de obrigação de fazer c.c. Indenização por danos materiais e morais" - Vazamento em unidade superior que provocou infiltrações no imóvel do autor – Danos materiais devidamente comprovados - Danos morais configurados - Sentença de parcial procedência parcialmente reformada – RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDO, DESPROVIDO O RECURSO ADESIVO DOS RÉUS.  (TJSP;  Apelação 1033699-34.2015.8.26.0100; Relator (a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/05/2017; Data de Registro: 01/06/2017)

Criação de número excessivo de gatos, verbis: APELAÇÕES – Responsabilidade civil do Estado – Demandantes que ajuízam ação em face de sua vizinha e do Poder Público local, aduzindo que a primeira cria em sua residência número excessivo de animais (gatos) – Cúmulo de pedidos – Pretensão em face da pessoa natural de concessão de tutela jurisdicional específica para a imediata redução do número de animais, sem prejuízo à composição civil de danos morais – Em relação ao ente público (Município) externou-se a pretensão à condenação no pagamento de indenização a título de danos morais, arrimados na má prestação do serviço público de fiscalização – Dualidade de teses que reclama análise apartada, tendo-se em mira a discrepância do sistema de responsabilidade civil aplicável aos entes públicos e privados – Método que imprime maior acuidade e clareza à fundamentação judicial, bem se conformando com as exigências do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. ENTE PÚBLICO (MUNICÍPIO) – Narrativa dos fatos que lastreia a responsabilidade do ente público na falha na prestação de serviço público de fiscalização (faute du service) – Hipótese de responsabilidade civil do Estado por ato omissivo, a reclamar o exame ao ângulo da teoria subjetiva – "Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao Poder Público e o dano causado a terceiro." (STF, RE 369820/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04.11.03) – Acervo probatório concludente acerca da falha na prestação do serviço público municipal de fiscalização sanitária – Prova documental que dá conta, com segurança, de que os demandantes desde o ano de 2003 formulam, constantemente, reclamações administrativas em virtude do excesso de animais custodiados no imóvel de sua vizinha (ora ré) – Pedidos administrativos que foram periodicamente renovados, sendo o último datado do ano de 2012 – Ente público que muito embora tenha vistoriado o imóvel da ré e lá encontrado excessivo número de animais e condições de higiene questionáveis se limitou a tecer "orientações técnicas" e à lavratura de um único auto de infração – Exercício tímido e inegavelmente ineficaz do poder de polícia sanitária, porquanto a autuada se manteve recalcitrante, ao ponto de manter em sua propriedade cerca de 50 (cinquenta) animais – Patente a falha na prestação do serviço público, a impor a obrigação de compor os danos morais impingidos aos demandantes – Precedentes, em casos análogos, desta Corte de Justiça. PESSOA NATURAL – Cúmulo objetivo de pedidos, consistentes na composição civil de danos morais, sem prejuízo à concessão de tutela jurisdicional específica, voltada à perene redução do número de animais – Arcabouço probatório que dá conta à saciedade de que a ré, desde o ano de 2003, acumula número excessivo de animais em sua propriedade, violando a saúde e sossegos públicos – Configuração de interferência prejudicial, a autorizar a determinação de sua cessação, consoante se extrai do dispositivo do artigo 1277, do Código Civil – CC/02 – Conduta que, mormente ao ângulo da reiteração e elastério temporal, está revestida como abuso de direito, coibido pelo sistema jurídico, nos termos do artigo 187 c.c. 927, do Código Civil – CC/02 – Ato ilícito e voluntário, responsável pelos prejuízos de matiz moral impostos aos demandantes – Responsabilidade civil subjetiva da pessoa natural configurada, a impor, por conseguinte, o respectivo dever de indenizar – Precedente desta Corte de Justiça – Sentença mantida, observada a retificação dos consectários legais incidentes sobre a porção da condenação que alveja o ente público – Recursos não providos.  (TJSP;  Apelação 1009928-08.2014.8.26.0344; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2017; Data de Registro: 25/05/2017)

Utilizada para cessar festas em imóvel vizinho, verbis: DIREITO DE VIZINHANÇA – Imóvel alugado para confraternizações - Ação de "dano infecto" - Pretensão de impor obrigação de fazer consistente na abstenção do uso do imóvel para a realização de festas que causem incômodo sonoro – Sentença de improcedência – Apelo da autora – Confissão quanto à existência de barulhos – Transação penal – Extinção da punibilidade – Prova testemunhal – Ausência de demonstração de que persistem os barulhos advindos do imóvel vizinho ou que fogem à normalidade de convivência em sociedade – Matéria de fato que ademais estaria a exigir a produção de prova pericial – Apelação desprovida (TJSP;  Apelação 0000102-30.2013.8.26.0531; Relator (a): Carlos Henrique Miguel Trevisan; Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Adélia - Vara Única; Data do Julgamento: 10/05/2017; Data de Registro: 11/05/2017)

Tem sido utilizada para solicitação de retirada de árvores de vizinhos, desde que comprovadas a interferência prejudicial à segurança, sossego e à saúde, verbis: RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO DE VIZINHANÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS - TUTELA PROVISÓRIA – GRATUIDADE PROCESSUAL. Irresignação contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada para retirada imediata de árvore no terreno vizinho, sob o fundamento de que tal procedimento depende de autorização municipal. Ausência de risco de dano iminente, pois o prejuízo alegado já se consumou, o que será resolvido em perdas e danos, se provado o nexo causal "in casu", o que depende de necessária dilação probatória, assim como os possíveis danos futuros alegados pela recorrente. Não verificados os elementos autorizadores da antecipação de tutela, nos moldes do artigo 300 do Código de Processo Civil. Agravante que não comprova ser beneficiária da gratuidade processual, mesmo após ser intimada para tanto. A mera declaração de pobreza não é suficiente para a comprovação da insuficiência econômica, mormente quando não corroborada pelos demais elementos dos autos. Exegese do artigo 98 do Código de Processo Civil. Decisão mantida. Recurso de agravo não provido.  (TJSP;  Agravo de Instrumento 2045583-81.2017.8.26.0000; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/08/2017; Data de Registro: 07/08/2017)

Ressalta-se que na maioria das vezes as ações de “Dano Infecto” vem cominadas com indenização por cometimento de atos ilícitos ou outros derivados do mesmo códex. À guiza de  exemplo a responsabilidade civil e da obrigação de indenizar, o artigo 937 assim preconiza, ipsis litteris: Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Finalmente, cumpre ressaltar que o direito brasileiro permite que ingresse com ações judiciais tendo apenas que escolher o rito necessário não necessitando de nomes nas ações, apenas descrevendo os fatos e fazendo os pedidos necessários, cabendo ao juiz da causa saber aplicar o Direito!